存档在 2011 年 6 月

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试用期管理的法律风险及防范(一)

2011年6月24日

本文借鉴了网络、杂志上的一些文章,并加入了本人的观点,欢迎大家批评指正!

《劳动合同法》中关于试用期的条款

第19条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

第20条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

试用期如何约定?

1、试用期期限与劳动合同期限挂钩

根据《劳动合同法》第19条第一款的规定,不同的劳动合同期限可以约定不同长度的试用期,但是需要注意以下两个问题:

(1)规定的试用期期限是最长限度,用人单位也可约定低于《劳动合同法》规定的试用期长度或不约定试用期。

(2)关于“不满”和“以上”的理解。对于这两个词语的理解,不同的法律专家有不同的解释和理解,对于企业来讲,从风险控制的角度,建议从严来理解,即:如果是3年的劳动合同期限,我们理解为“一年以上不满三年”,而如果想要与员工约定六个月试用期,我们至少要签订三年零一天的固定期限劳动合同。

2、只能试用一次

《劳动合同法》第19条第二款规定,同意用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。这条规定没有任何的解释或者例外情况,哪怕是一个人在18岁的时候在A单位工作了试用了两个月离职了,到了55岁又来到这个单位工作,这种情况也是不能再约定试用期了。

而对于企业来讲,比较关注这几个问题:

员工试用期满不合格但是又希望多观察一段时间怎么办?在日常的操作中,我们可以约定低于法定时限的试用期,在试用期满前评价如果出现这种情况,可以与劳动者协商变更劳动合同的试用期条款,延长一定时限的试用期,但是延长后的试用期不能超过法定的最长试用期时限。

员工晋升之后是否可以约定试用期。答案很明确是否定的,在单位内,员工晋升后可以约定“适用期”,但是不能约定“试用期”,适用期不适用于关于“试用期”的各种法律规定,只是企业内部的一种日常管理方式。

3、不能约定试用期的情况

在一些情况下,是不允许约定试用期的。

  • 以完成一定工作任务为期限的
  • 劳动合同期限不满三个月的
  • 第七十条规定:非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

4、不能签订单独的试用期合同

很多单位单独签订《试用期合同》,待试用期合格后才签订正式的劳动合同,但是,在实践中,这种情况就被认定为了连续签订了两次劳动合同!根据《劳动合同法》的规定,这种情况下,劳动者可以要求签订无固定期限劳动合同。

5、试用期待遇

根据第20条规定,试用期的工资待遇是有有一定的限制的,这个限制其实是两项:

(1)不得低于80%。可以是本单位同岗位最低档工资,也可以是劳动合同约定工资。

(2)不能低于当地最低工资标准。

6、试用期的违约责任

《劳动合同法》第83条:

用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

举例说明一下:如果员工甲与A公司签订了两年的劳动合同,双方约定试用期为6个月,试用期工资为2500元,试用期满后,甲的工资标准调整为3000元。结果,员工甲在试用期满后申请劳动仲裁,那A公司应该支付的赔偿金金额是多少呢?

平时的交流中,发现很多的人力资源从业者并没有仔细看83条的内容,想当然得认为应该是赔偿相关的差价,也就是(3000-2500)×(6个月-2个月)=2000元。

而实际上,仔细看一下83条的内容,企业应支付的赔偿金是3000×(6个月-2个月)=12000元,对于企业来讲违法成本是相对较高的。

未完待续…………后续内容包括:

      • 试用期内哪些情况可以与员工解除劳动合同
      • 如何在试用期内解除劳动合同
      • 关于录用条件
      • 企业单方解除劳动合同的程序